In geval een geldlening als onzakelijk wordt aangemerkt (onder andere HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442) kan sprake zijn van informeel kapitaal. Hierna wordt aangegeven wanneer dit zich kan voordoen.

Onzakelijke lening en informeel kapitaal

Als een aandeelhouder een onzakelijke lening aan zijn bv heeft verstrekt (onzakelijke lening omlaag), zal een kwijtschelding van deze geldlening als een informele kapitaalstorting worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is (HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952). Deze informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs. Dat geldt blijkens de casus van voornoemd arrest ook als de aanmerkelijkbelanghouder/schuldeiser niet alle aandelen bezit. Dit laatste is anders indien als gevolg van de onzakelijke lening sprake is van een schenking (in de zin van artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956) aan de andere aandeelhouder(s). In dat geval zal niet (alleen) de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelanghouder, maar (ook) de verkrijgingsprijs van de andere aandeelhouder(s) naar rato van hun respectievelijke belangen worden verhoogd. Zie ook het besluit van 29 november 2021, nr. 2021-15229, onderdeel 8.2.5.

Voorbeeld kwijtschelding door crediteur/aandeelhouder

X en haar kind Y hebben ieder 50% van de aandelen in Z BV. X verstrekt in jaar 1 een onzakelijke lening van € 400.000 aan Z BV. Als gevolg van het verstrekken van deze lening is sprake van een belaste schenking in de zin van artikel 1, zevende lid van de Successiewet 1956 van X aan Y ter grootte van 50% van de waardestijging van de aandelen in Z BV. In jaar 3 scheldt X de onzakelijke lening kwijt. Aangezien als gevolg van de onzakelijke lening sprake is van een schenking, wordt deze kwijtschelding in dit geval bij zowel X als en Y als een informele kapitaalstorting ter grootte van € 200.000 (50% van het bedrag van de kwijtschelding) aangemerkt.

Behalve in aandeelhoudersrelaties kan de onzakelijke aanvaarding van het aan een lening verbonden debiteurenrisico ook gestoeld zijn op persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (HR 24 september 2014, nr. 13/02262, ECLI:NL:HR:2014:2781 en 18 december 2015, nr. 15/00942, ECLI:NL:HR:2015:3599). Heeft, in geval van een onzakelijke lening, de crediteur geen aandelen in de vennootschap/debiteur, maar een met hem verbonden persoon wel, dan kan alleen sprake zijn van een storting van informeel kapitaal door die verbonden persoon indien het door de niet-aandeelhouder/crediteur aanvaarde debiteurenrisico of de kwijtschelding als een schenking in de zin van artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956 aan die aandeelhouder/verbonden persoon wordt aangemerkt. Alleen in dat geval zal de verkrijgingsprijs van die aandeelhouder(s) naar rato van hun respectievelijke belangen kunnen worden verhoogd. Met verbonden persoon wordt in dit verband niet alleen bedoeld, de verbonden persoon van artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, Wet IB 2001, maar ook de niet onder deze bepaling vallende bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of zijn partner (de ongebruikelijke terbeschikkingstelling, artikel 3.92, derde lid, Wet IB 2001).

Voorbeeld kwijtschelding door crediteur/niet-aandeelhouder (persoonlijke betrekkingen)

X houdt alle aandelen in X BV. Haar vader (Y) verstrekt in jaar 1 een onzakelijke lening aan X BV. Als gevolg van het verstrekken van deze lening is sprake van een belaste schenking in de zin van artikel 1, zevende lid van de Successiewet 1956 van Y aan X ter grootte van de waardestijging van de aandelen in X BV. Y scheldt de onzakelijke lening kwijt in jaar 3. Ter grootte van het bedrag van de kwijtschelding doet X in jaar 3 een informele kapitaalstorting in X BV.

Ook in geval van een zogenoemde onzakelijke lening opzij kan sprake zijn van een storting van informeel kapitaal door de aanmerkelijkbelanghouder. Bijvoorbeeld als de vennootschap een lening heeft verstrekt aan een zustervennootschap, louter om het belang van haar aandeelhouder te dienen. Op het moment van materiële kwijtschelding door de vennootschap/crediteur zal bij deze vennootschap een onttrekking en vervolgens een uitdeling worden geconstateerd aan de aandeelhouder die dat vervolgens stort als informeel kapitaal in de zustervennootschap/debiteur.

Garantstelling in de kapitaalsfeer

Borgstelling en het aanvaarden van andere vormen van hoofdelijkheid (kortweg garantstelling) door aanmerkelijkbelanghouders voor schulden van de vennootschap zal zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen (besluit van 29 november 2021, nr. 2021-15229, onderdeel 8.3.1. en zie onder andere HR 12 december 2003, nr. 38/24, ECLI:NL:HR2003:AH8973 en HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984). Als de bank/crediteur de aanmerkelijkbelanghouder uit hoofde van de garantstelling aanspreekt en de aandeelhouder vervolgens de schuld van de vennootschap voldoet, krijgt hij een regresvordering op zijn BV. Als op dat moment vaststaat dat de vennootschap deze vordering niet zal kunnen voldoen, kan het betaalde bedrag op dat moment als informeel kapitaalstorting worden gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de aandelen van de aanmerkelijkbelanghouder. Als deze betaling plaatsvindt nadat de vennootschap al is ontbonden als gevolg van de opheffing van een faillissement bij gebrek aan baten en dus geen sprake meer is van een aanmerkelijk belang, dan kan op grond van een redelijke wetstoepassing het betaalde bedrag op dat moment de verkrijgingsprijs verhogen en zo leiden tot een verlies uit aanmerkelijk belang (zie: Hof Amsterdam 12 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6093). Als de garantsteller geen of niet alle aandelen heeft, is voor de informele kapitaalstorting hetgeen hiervoor is vermeld over de onzakelijke lening in geval van meerdere aandeelhouders, of verstrekt door niet-aandeelhouders, van overeenkomstige toepassing.

Tijdstip informeel kapitaal

Het tijdstip van de storting van informeel kapitaal wordt bepaald door het moment waarop definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichtingen zal voldoen (HR 28 februari 2014, nr. 12/03526 ECLI:NL:HR:2014:417, r.o. 3.3.4.3.). Dat is het moment van (materiële) kwijtschelding van de (oninbare) vordering of van liquidatie van de vennootschap.