1. Een convenant mag geen afspraken bevatten die:

a. in strijd zijn met het nationale, Europese of internationale geschreven of ongeschreven recht;

b. de rijksoverheid tot meer verbinden dan zij gezien haar wettelijke bevoegdheden, beleidsvrijheid of andere mogelijkheden kan waarmaken; of

c. de wettelijke bevoegdheden en beleidsvrijheid van andere bestuursorganen die partij zijn, te buiten gaan.

2. In het convenant wordt zo veel mogelijk aangegeven hoe de daarin opgenomen afspraken zich verhouden tot de voor die afspraken relevante wettelijke regelingen.

3. Bij het opstellen van een convenant wordt in ieder geval bezien of:

a. de in het convenant vast te leggen afspraken vallen onder de werking van de Europese aanbestedingsregelgeving;

b. bij de in het convenant vast te leggen afspraken mededingingsrechtelijke aspecten zijn betrokken en op welke wijze mededingingsrechtelijke risico’s kunnen worden beperkt;

c. EU-rechtelijke of andere internationale verplichtingen ertoe noodzaken het (ontwerp van het) convenant te notificeren aan een instelling van de Europese Unie of van een andere internationale organisatie.

4. De onderdelen van de Aanwijzingen voor de regelgeving die zien op notificatie zijn van overeenkomstige toepassing.

Toelichting

Eerste lid, onderdeel a. Hoewel de eis dat een convenant niet in strijd met nationaal of Europees of internationaal recht mag zijn vanzelfsprekend lijkt, wordt daar in de praktijk niet altijd even goed op gelet. Bij complexe onderwerpen is een analyse van de juridische context van de beoogde afspraken aan te bevelen bij de voorbereiding van het convenant, zodat in kaart kan worden gebracht wat de relevante beginselen en rechtsregels zijn waar rekening mee moet worden gehouden. In dit verband is ook de beoordeling relevant of de afspraken in het convenant leiden tot een doorkruising van publiekrechtelijke regelingen, zie hiervoor ook aanwijzing 3.

Bij convenant kunnen geen publiekrechtelijke bevoegdheden worden toegekend, ontnomen of overgedragen. Dat kan alleen op basis van een wettelijke grondslag. Bovendien kunnen privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid, zoals het sluiten van overeenkomsten, niet worden uitgeoefend in strijd met publiekrechtelijke voorschriften; onder dergelijke voorschriften moeten ook de (ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden begrepen. Convenanten die aldus zijn ingericht zullen dan aan de sancties – nietigheid, vernietigbaarheid of ongedaanmakingsverplichtingen – onderworpen zijn die de wet aan dergelijke afspraken verbindt.

Wat betreft de verenigbaarheid met internationaal recht, moet bijvoorbeeld gedacht worden aan verdragen die Nederland heeft gesloten op het betreffende beleidsterrein. Verder kan worden gewezen op het recht van de Europese Unie. In het geval afspraken worden gemaakt met ondernemingen, bepaalde bedrijven, of een specifieke branche of economische sector betreffen zullen in ieder geval de EU-rechtelijke aspecten moeten worden bezien. Het gaat vooral om het economisch recht zoals de artikelen 34, 36, 56, 101 en volgende van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) dat is gericht op het beschermen van de interne markt. Artikel 34 VWEU verbiedt kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, artikel 36 VWEU betreft kwantitatieve uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, artikel 56 VWEU ziet op het vrij verkeer van diensten in de Europese Unie, de artikelen 101 en 102 VWEU bevatten een verbod tot kartelvorming en misbruik van machtspositie op de interne markt. Daarnaast is ook het verbod op staatssteun dat is opgenomen in artikel 107 VWEU van belang. Verder dienen de ter zake van het onderwerp van het convenant geldende bindende EU- rechtshandelingen zoals verordeningen, richtlijnen of besluiten in acht te worden genomen. Zie in verband met dit onderdeel ook aanwijzing 4, vierde lid. Zo kan de EU-regelgeving betreffende overheidsopdrachten en aanbesteding relevant zijn, zie aanwijzing 14. Afspraken over overheidsopdrachten tussen uitsluitend de opdrachtgever en de opdrachtnemer worden overigens doorgaans vastgelegd in privaatrechtelijke overeenkomsten zoals de bijzondere overeenkomsten van koop, opdracht of aanneming van werk; zie artikelen 7:1, 7:400 en 7:750 van het Burgerlijk Wetboek. Deze overeenkomsten zijn geen convenanten zoals gedefinieerd in deze aanwijzingen, zie aanwijzing 1, derde lid.

Eerste lid, onderdeel b. De overheid moet voorkomen dat zij afspraken aangaat waarvan achteraf blijkt dat die niet nagekomen kunnen worden. Daarmee komt immers de betrouwbaarheid van de overheid als convenantpartij op het spel te staan. Indien voor de realisering van de afspraken besluitvorming of medewerking van derden, die niet door het convenant gebonden worden, nodig is, kunnen afspraken daaromtrent niet verder gaan dan de bevoegdheden die partijen bij het convenant hebben ter bevordering van de totstandkoming van de gewenste medewerking. Bij de medewerking van derden die nodig is kan bijvoorbeeld gedacht worden aan instemming van de ministerraad, besluitvorming door andere bestuursorganen, betrokkenheid van samenwerkingsorganisaties die naar hun aard (zij hebben geen rechtspersoonlijkheid) zelf geen partij kunnen worden of medewerking van de nationale of Europese wetgever. Zo kan een Minister niet toezeggen dat er wetten in formele zin of EU-regelgeving tot stand worden gebracht, worden gewijzigd of ingetrokken, maar hij kan wel afspreken dat hij de totstandkoming zal trachten te bevorderen. Zie in dit verband ook aanwijzing 11. Denkbaar is ook dat een Minister een verplichting aangaat onder ontbindende voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de Staten-Generaal instemmen met het convenant of opschortende voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de Europese Commissie de financiële aspecten die mogelijk staatssteun kunnen inhouden, goedkeurt onder de toepasselijke staatssteunkaders.

Eerste lid, onderdeel c. Bij afspraken over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden van de andere partijen bij het convenant dient er goed op te worden gelet dat de afspraken de grenzen van de wettelijke beleidsvrijheid van die andere betrokken bestuursorganen niet te buiten gaan. Dit onderdeel wijst daar nog eens uitdrukkelijk op.

Derde lid, onderdeel a. Het Europees aanbestedingsrecht heeft tot doel de markt van overheidsopdrachten in de Europese Unie te openen en de concurrentie op deze markt te vergroten. Een aanbestedende overheid die van plan is een overheidsopdracht voor een werk, levering of dienst te gunnen, is in principe verplicht om het voornemen daartoe kenbaar te maken om geïnteresseerde ondernemingen de kans te geven om een passende offerte in te dienen. De Europese aanbestedingsregels zijn van toepassing op alle afspraken die kwalificeren als een ‘overheidsopdracht’, zijnde (a) een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, die (b) tussen één of meer ondernemingen en (c) één of meer aanbestedende diensten is gesloten en, (d) betrekking heeft op de uitvoering van werken, levering van producten of de verlening van diensten (art. 1.1 Aanbestedingswet 2012). Als de rijksoverheid (=aanbestedende dienst) in een convenant afspraken maakt over de uitvoering van werkzaamheden tegen betaling (=schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel) met derden (= onderneming), dan is het verstandig om bij een aanbestedingsjurist advies te vragen of deze afspraken onder het aanbestedingsrecht vallen en wat dan de te volgen procedure is om deze afspraken te kunnen maken. Bijzonder aandachtspunt hierbij is dat het begrip ‘onderneming’ op basis van het Europees aanbestedingsrecht zo breed gedefinieerd is dat ook publieke entiteiten of niet op winst gerichte instellingen onder dit begrip kunnen vallen.