Voordat wordt besloten tot het aangaan van een convenant wordt een afweging gemaakt, waarbij in elk geval aan de orde komt:

a. de vraag of inzet of betrokkenheid door de rijksoverheid noodzakelijk is;

b. de vraag of het onderwerp van het voorgenomen convenant binnen de bevoegdheid van de betrokken Minister of Staatssecretaris valt;

c. de vraag of nationaal of internationaal recht dwingt tot het gebruik van een ander instrument dan een convenant;

d. de vraag of de rijksoverheid met het aangaan van het beoogde convenant de betrokken publiekrechtelijke wettelijke kaders doorkruist;

e. de vraag of een ander instrument de voorkeur verdient, waarbij in ieder geval gelet wordt op de volgende aspecten:

1°. de mate waarin realisering van het rijksoverheidsbeleid mag worden verwacht;

2°. de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid;

3°. de bescherming van de betrokken belangen van derden.

Toelichting

Onderdeel a. Het aangaan van een convenant dient zorgvuldig te worden afgewogen. Hierbij moet worden bezien of interventie door de rijksoverheid wel noodzakelijk is. Indien te verwachten is dat het beoogde doel bijvoorbeeld bereikt kan worden door middel van zelfregulering binnen de betrokken sector, dient gekozen te worden voor zelfregulering in plaats van ingrijpen van de overheid door middel van een convenant. Zie hierover ook het Beleidskompas en de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Onderdeel b. Voor het aangaan van het convenant moet worden beoordeeld of het voorgenomen convenant valt binnen het beleidsterrein waarop de betrokken bewindspersoon of andere dienst bevoegd is.

Onderdeel c. Indien geconcludeerd wordt dat interventie door de rijksoverheid noodzakelijk is, moet zorgvuldig worden bezien welk instrument hiervoor gebruikt wordt. Van belang is in dit kader dat de overheid in bepaalde gevallen geen keuze heeft. Het internationale recht, het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, de Grondwet of andere wetgeving dwingen soms tot regelgeving. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan handhaving door strafrechtelijke sancties, maar ook aan de situatie waarin de wetgever heeft bepaald dat zaken bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regelgeving moeten worden geregeld. Een ander voorbeeld is het geval dat de wet een vergunning eist. In een dergelijk geval kan via een convenant geen toezegging worden gedaan dat een vergunning (een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht) zal worden verleend.

Een en ander laat overigens onverlet dat convenanten kunnen worden gesloten als aanvulling op de noodzakelijke regelgeving op een bepaald beleidsterrein. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een convenant ter ondersteuning van de desbetreffende regelgeving of de implementatie van EU-recht (zie voor dit laatste ook aanwijzing 4).

Onderdeel d. De vraag moet worden gesteld of een convenant, dat een beleidsinstrument vormt met veelal privaatrechtelijke karaktertrekken, door de rijksoverheid kan worden gebruikt voor het realiseren van beleid en het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden. In principe mag de rijksoverheid belangen ook behartigen door gebruik te maken van bevoegdheden die aan het privaatrecht zijn ontleend, zoals het sluiten van overeenkomsten naar burgerlijk recht. Hierop zijn twee uitzonderingen die uit de jurisprudentie over de doorkruisingsleer volgen, namelijk de situatie dat de wettelijke regeling een dergelijk gebruik expliciet uitsluit of dat een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door gebruikmaking van het privaatrecht. Een voorbeeld van de eerste situatie is bijvoorbeeld dat de wet een vergunning eist. Die kan dan niet worden vervangen door een convenant. Verder is van belang of de rijksoverheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van het privaatrecht. Als dat het geval is, levert dat een belangrijke aanwijzing op dat gebruikmaking van het privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising is van de publiekrechtelijke regeling. Een convenant kan niet worden gebruikt om de publiekrechtelijke wettelijke kaders te omzeilen zoals bijvoorbeeld een wettelijke inspraakvoorziening. Er moet voor worden gewaakt dat eventuele procedurele belangen van betrokkenen en derde-belanghebbenden niet worden geschonden.

Onderdeel e. Indien ingrijpen van de rijksoverheid noodzakelijk is en het internationale of nationale recht niet dwingt tot een ander instrument dan een convenant, moet bekeken worden of een convenant het meest geschikte instrument is om het beoogde doel te bereiken. Ook dit is een eis die uit de doorkruisingsleer voortvloeit. De overheid heeft immers verschillende instrumenten ter beschikking. Een voorbeeld waarin gekozen kan worden tussen een convenant en een ander instrument is de situatie waarin samenwerking tussen overheden beoogd wordt. In dat geval kan met een lichte vorm van een gemeenschappelijke regeling op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen wellicht hetzelfde doel bereikt worden. Per 1 juli 2022 is deze wet gewijzigd. Met deze wijziging zijn de mogelijkheden van volksvertegenwoordigers om de eigen controlerende en kaderstellende rol bij gemeenschappelijke regelingen te versterken, aangepast en uitgebreid. Voorbeelden zijn het recht een zienswijze in te dienen, het instellen van een gemeenschappelijke adviescommissie voor raadsleden, afspraken hoe om te gaan met burgerparticipatie, verplichte afspraken over evaluatie van de regeling en de verplichting om afspraken te maken over (financiële) gevolgen van uittreding voor de uittredende deelnemers. Tot slot hebben de volksvertegenwoordigers extra controlebevoegdheden gekregen.

In onderdeel e is een aantal aspecten opgenomen waarop gelet moet worden bij de keuze voor het meest geschikte instrument. Van geval tot geval zal moeten worden bezien wat het meest gepaste instrument of de meest gepaste combinatie van instrumenten is en hoe het beste aan eisen van uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en belangenbescherming kan worden voldaan.

Bij de keuze tussen convenant of regelgeving zijn verder de Aanwijzingen voor de regelgeving van belang. Op grond daarvan wordt alleen besloten tot het tot stand brengen van regelgeving indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan. Als dezelfde doelen met minder vergaande middelen dan regelgeving bereikt kunnen worden, dan moeten die de voorkeur krijgen. In dit verband is van belang dat de instrumenten regelgeving en convenant zeer verschillende instrumenten zijn. Afgezien van de situatie waarin het nationale of internationale recht dwingt tot regelgeving, kan zich ook een situatie voordoen waarin bijvoorbeeld door de omvang van de doelgroep dan wel in verband met de belangen van derden regelgeving het meest geschikte instrument is. Ook de mate waarin de andere partijen bereid zullen zijn vrijwillig mee te werken, is van belang bij de keuze tussen een convenant en regelgeving. De overheid moet overtuigd zijn van de betrouwbaarheid van haar wederpartij(en).

Overigens kunnen de instrumenten convenant en regelgeving ook gecombineerd worden. Zo kan – als (nagenoeg) vaststaat dat er wetgeving komt – een convenant worden gesloten om anticiperend op die wetgeving alvast resultaten te boeken, dan wel door middel van een convenant de mogelijke uitgangspunten van wetgeving te verkennen met de betrokken stakeholders. Voorts bestaat, zoals hierboven al is aangegeven, de mogelijkheid om door middel van een convenant wetgeving te ondersteunen. In hoeverre bovenstaande combinaties mogelijk zijn, is uiteraard afhankelijk van de concrete omstandigheden in het licht van bovengenoemde doorkruisingsleer.

Overigens zij nog opgemerkt dat ook de Code Interbestuurlijke Verhoudingen ingaat op de keuze tussen (inter)bestuurlijke arrangementen.