59. Het remedievoorstel van partijen moet zekerheid verschaffen over de daadwerkelijke uitvoering van de remedies en over de beoogde effecten ervan. Dit houdt onder meer in dat het voorstel partijen rechtens moet binden. Hieronder wordt voor de meest voorkomende remedie tot afstoting van een bedrijfsonderdeel nader uitgewerkt op welke manier partijen deze zekerheid kunnen bereiken. Deze uitgangspunten gelden in voorkomende gevallen ook voor andere remedies dan afstoting.

60. Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op (i) de termijn voor afstoting, (ii) de instandhouding van het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interim-periode, (iii) de trustee(s), (iv) de goedkeuring van de trustee(s) door de ACM, (v) de opdracht aan de trustee(s) en (vi) de goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst door de ACM.

(i) Termijn voor afstoting

61. Partijen moeten in het voorstel voor remedies

72 In veel gevallen zullen nuttige elementen kunnen worden ontleend aan de door de Commissie gehanteerde ‘Model text for divestiture commitments’, zie: https://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/template_commitments_en.pdf. Zie ook de explanatory note op https://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/best_practice_commitments_trustee_en.pdf.

vastleggen binnen welke termijn zij het bedrijfsonderdeel definitief zullen afstoten. Deze termijn dient zo kort mogelijk te zijn. Uitgangspunt voor remedies in meldingszaken en vergunningszaken is dat de afstoting van een bedrijfsonderdeel binnen maximaal zes maanden moet zijn voltooid. Deze termijn vangt aan op de dag dat de ACM haar besluit heeft genomen.

73 Als bedoeld in artikel 37, lid 4 Mw en artikel 41, lid 4 Mw. De ACM merkt hierbij op dat de afstoting kan leiden tot een nieuwe concentratie in de zin van artikel 34 Mw. In dit geval mogen partijen deze concentratie niet tot stand brengen zonder dat zij het voornemen daartoe aan de ACM hebben gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. De nieuwe concentratie kan ook vallen onder een concentratieregime buiten Nederland. Deze concentratie mag niet tot een nieuw mededingingsprobleem leiden.

(ii) Instandhouding af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens interim-periode

62. Partijen moeten in het voorstel voor remedies duidelijk en eenduidig vast leggen op welke wijze zij het bedrijfsonderdeel gedurende de interim-periode

74 De interim-periode is het moment vanaf het besluit van de ACM tot aan het moment dat partijen het bedrijfsonderdeel daadwerkelijk afstoten. Indien partijen al een koper hebben gevonden voor het af te stoten bedrijfsonderdeel en dit bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk hebben afgestoten op het moment dat het besluit wordt genomen, is een interim-periode niet aan de orde.

onafhankelijk en los van partijen in stand zullen houden.

75 Dit betekent dat er sprake moet zijn van operationele en commerciële scheiding.

Ook zullen zij moeten aangeven hoe zij de levensvatbaarheid, de verkoopbaarheid en het concurrentievermogen van het af te stoten bedrijfsonderdeel zullen waarborgen. Meer in het bijzonder betekent dit dat partijen zich onder meer moeten verplichten om de volgende elementen van de bedrijfsonderdelen in stand te houden:

– de vaste activa;

– de know-how;

– de commerciële informatie die vertrouwelijk is of aan intellectuele eigendomsrechten is onderworpen;

– de klantenbestanden;

– het personeelsbestand

– de technische en commerciële bekwaamheid van de werknemers.

63. Daarnaast moeten zij er voor zorgen dat:

– alle relevante beheers- en administratieve functies worden ingevuld;

– er voldoende kapitaal en krediet is;

– het bestaande investeringsniveau op peil wordt gehouden;

– de benodigde investeringen zullen worden gedaan;

– de bestaande service- en kwaliteitsniveaus worden behouden;

– er actief beleid wordt gevoerd om het bestaande personeel te behouden en natuurlijk verloop met voldoende gekwalificeerd personeel aan te vullen;

– aan alle andere voorwaarden is voldaan die nodig zijn voor het bedrijfsonderdeel om optimaal te kunnen blijven concurreren.

64. Tevens is het belangrijk dat partijen niets zullen doen of nalaten en geen enkele ontwikkeling zullen (doen) voortzetten of gedogen die de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren. Ook zijn zij verplicht de leiding van het af te stoten bedrijfsonderdeel op te dragen aan een afzonderlijk bestuur dat niet bestaat uit personen die de leiding hebben over de achterblijvende activiteiten. Om er voor te zorgen dat de waarde van het af te stoten bedrijfsonderdeel zoveel mogelijk behouden blijft, voert een ‘trustee’ deze taak in de regel uit (zie randnummer 65 e.v.) Tijdens de interim-periode moeten partijen waarborgen dat het af te stoten bedrijfsonderdeel los staat van partijen. Daarnaast moeten zij er voor zorgen dat het personeel van het af te stoten bedrijfsonderdeel geen invloed heeft in enige andere activiteiten van partijen en vice versa. Tenslotte moeten partijen alle noodzakelijke maatregelen treffen om te voorkomen dat zij tijdens de interim-periode de beschikking krijgen over bedrijfsvertrouwelijke gegevens, know-how en andere commerciële informatie betreffende het bedrijfsonderdeel.

(iii) Trustee(s)

65. Het voorstel voor remedies moet voorzien in de benoeming van een onafhankelijke gevolmachtigde (‘trustee’) die toeziet op de verplichting van partijen om het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens een interim-periode in stand te houden. Voor de aanwijzing van deze trustee is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig. De volgende taken van de trustee moeten in het voorstel zijn beschreven:

a. Het is de taak van de trustee om de belangen van het af te stoten bedrijfsonderdeel zo goed mogelijk te behartigen. Tijdens de interim-periode moet de trustee er onder meer op toezien dat partijen de verplichting om het af te stoten bedrijfsonderdeel als een onafhankelijke, levensvatbare, verkoopbare en concurrerende entiteit in stand te houden volledig nakomen.

76 In het (uitzonderlijke) geval dat er sprake is van gedragsremedies kan de ACM voorschrijven dat partijen een, door de ACM vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee benoemen die toeziet op de daadwerkelijke en correcte nakoming van de gedragsremedies. Zie bijvoorbeeld het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes.

Het zal doorgaans nodig zijn dat de trustee voor deze taak een zogenaamde ‘hold separate manager’ benoemt die verantwoordelijk is voor de dagelijkse bedrijfsvoering en ook na de verkoop van het betreffende bedrijfsonderdeel hieraan verbonden blijft. Ook voor de benoeming van deze ‘hold separate manager’ is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig.

b. De trustee

77 De trustee die zich bezighoudt met het afstotingsproces kan een andere zijn dan degene die toezicht op de instandhoudingsverplichting van partijen tijdens de interim-periode uitoefent.

moet toezicht houden op de voortgang van het afstotingsproces, in het bijzonder de inspanningen van partijen om een geschikte koper te vinden.

c. Voor het geval dat het partijen niet lukt om het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde termijn (maximaal zes maanden) over te dragen, moet in de remedies zijn opgenomen dat aan een onafhankelijke trustee een opdracht en volmacht zal worden gegeven om het bedrijfsonderdeel alsnog over te dragen. Ook voor de aanwijzing van deze trustee is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig. Verkoop kan plaatsvinden door middel van een veiling.

78 Zie in dit kader het besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou. Zie ook het besluit van 6 maart 2006 in zaak 5454/KPN – Nozema Services, punt 188 e.v. Daarin is aangegeven dat de opdracht van de trustee onder meer behelst het verkopen van zendmasten aan de hoogste bieder(s) in een door de trustee te organiseren veiling indien KPN er niet in zou slagen om de zendmasten binnen een bepaalde termijn te verkopen.