Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel

21. De afstoting van een bedrijfsonderdeel kan dienen om:

a) de horizontale overlap tussen de activiteiten van partijen weg te nemen;

b) verticale marktafsluitingseffecten tegen te gaan;

c) structurele banden tussen partijen en concurrenten te verbreken of

d) andere voor de mededinging nadelige gevolgen van de voorgenomen concentratie weg te nemen.

22. Het bedrijfsonderdeel dat wordt afgestoten, zal aan een aantal voorwaarden moeten voldoen.

15 Zie ook de Mededeling betreffende remedies van de Commissie, punten 22 en 23.

Allereerst moet het af te stoten bedrijfsonderdeel levensvatbaar zijn. Onder een levensvatbaar bedrijfsonderdeel wordt verstaan: een bestaand bedrijfsonderdeel dat zelfstandig op de markt kan functioneren, dat wil zeggen autonoom en onafhankelijk van partijen.

16 Behalve eventueel gedurende een interim-periode.

Daarnaast zal dit bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om direct na afstoting daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe geconcentreerde onderneming te concurreren. In dit verband heeft de ACM een sterke voorkeur voor de afstoting van een reeds bestaand, zelfstandig functionerend bedrijfsonderdeel, ook wel een ‘stand-alone’ bedrijfsonderdeel genoemd.

23. Slechts bij uitzondering kan een afstoting bestaan uit een combinatie van niet zelfstandig functionerende bedrijfsonderdelen. Het gaat dan om een combinatie van verschillende bedrijfsonderdelen die eerder afzonderlijk opereerden of die onderdeel waren van verschillende andere bedrijfsonderdelen, al dan niet van meerdere ondernemingen die bij de concentratie betrokken zijn. Het afstoten van een combinatie van niet zelfstandige bedrijfsonderdelen wordt ook wel ‘carve-out’ genoemd, en wanneer deze niet zelfstandige bedrijfsonderdelen afkomstig zijn van verschillende van de betrokken ondernemingen wordt ook wel gesproken van ‘mix-and-match’.

24. De ACM accepteert een carve-out slechts bij uitzondering als remedie omdat het minder waarschijnlijk is dat een samenvoeging van die verschillende bedrijfsonderdelen onmiddellijk operationeel zal zijn. De koper van deze bedrijfsonderdelen zal er daardoor meestal niet direct effectief mee kunnen concurreren.

17 De Commissie wijst in een door haar uitgevoerd onderzoek naar de effectiviteit van remedies ook op de voordelen van de verkoop van een stand-alone bedrijfsonderdeel ten opzichte van een carve-out constructie. De Commissie wijst er onder meer op dat een carve-out constructie zeer omvattend kan zijn, dat deze een zeer goede uitwerking behoeft en dat het bij een dergelijke constructie nodig kan zijn om bepaalde bedrijfsmiddelen te dupliceren. Zie de ‘Merger Remedies Study’, DG COMP, Europese Commissie (oktober 2005).

In het geval van een mix-and-match is de kans dat een samenvoeging onmiddellijk effectief kan concurreren ook kleiner. Dergelijke remedies accepteert de ACM dus alleen bij hoge uitzondering. Voor beide varianten van carve-outs geldt bovendien een strenge toets dat het af te stoten bedrijfsonderdeel voldoende kritische massa en financiële slagkracht moet hebben om levensvatbaar te zijn en daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te kunnen concurreren.

Het afstotingspakket

25. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal deel uitmaken van een afstotingspakket. Het afstotingspakket bevat al die elementen die nodig zijn om een bedrijf draaiende te houden en die ervoor zorgen dat de koper een effectieve concurrent kan zijn en blijven. Een volledig afstotingspakket bevat bijvoorbeeld personeel op alle relevante niveaus, overeenkomsten met derde partijen, de bestaande klantenkring, en immateriële activa zoals consumenten- en productinformatie, rechten en licenties. Met het afstotingspakket wordt beoogd dat het mededingingsprobleem dat ontstaat als gevolg van de concentratie, teniet wordt gedaan. Het is noodzakelijk dat de koper over alle benodigde rechten beschikt om als effectieve concurrent te kunnen opereren.

18 Zie bijvoorbeeld besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes.

De remedies in diverse ‘supermarktzaken’

19 Zie het besluit van 21 december 2021 in zaak 053545/Plus – Coop; het besluit van 9 juli 2021 in zaak/050672 Ahold Delhaize – Deen Supermarkten; het besluit van 25 juli 2012 in zaak 7429/Coop – Jumbo activa; het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000; het besluit van 5 maart 2010 in zaak 6879/Schuitema – SdB Activa; het besluit van 4 december 2009 in zaak 6802/Jumbo – Super de Boer en het besluit van 26 oktober 2006 in zaak 5586/Ahold – Konmar Superstores.

bestonden voornamelijk uit het afstoten van complete winkels aan concurrenten met een bestaande eigen winkelorganisatie.

In bijvoorbeeld de zaak Plus/Coop kwam de ACM in de meldingsfase tot de conclusie dat de voorgenomen fusie de mededinging tussen de twee supermarkten op twaalf lokale markten zou kunnen belemmeren.

20 Zie het besluit van 21 december 2021 in zaak 053545/Plus – Coop.

De betrokken ondernemingen boden in reactie daarop een structurele remedie aan waarin zij zich verbonden om in elk van deze gebieden een supermarkt af te stoten aan een concurrerende supermarktketen. De ACM oordeelde dat het remedievoorstel de geconstateerde mogelijke mededingingsbezwaren zonder twijfel en volledig wegnam, en stelde daarom geen vergunningseis.

Voor een deel betrof het eigen vestigingen van Plus of Coop en voor een deel ging het om franchisenemers (die al dan niet zelf het bijbehorende vastgoed bezitten). De afstoting moest binnen een termijn van zes maanden zijn voltooid voor de eigen vestigingen en binnen negen maanden voor de franchisenemers.

In zaak Brocacef – Mediq is de ACM akkoord gegaan met de overname door Brocacef van Mediq op voorwaarde dat de combinatie Brocacef/Mediq in totaal 89 apotheken en groothandel Distrimed zou verkopen aan door de ACM goedgekeurde kopers.

21 Zie het besluit van 13 juni 2016 in zaak 15.0849.24/Brocacef – Mediq en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2019:474), waarin het CBb oordeelt dat de ACM terecht een vergunning onder voorwaarden heeft verleend voor deze concentratie.

en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7373.

Ook van zorgaanbieders heeft de ACM in een aantal zaken structurele remedies geaccepteerd.

22 Zie bijvoorbeeld het besluit van 3 november 2020 in de zaak 040077/Thebe – Careyn; het besluit van 5 augustus 2020 in zaak 037144/Omring – Vrijwaard; het besluit van 12 juni 2017 in zaak 15.1256.24/Parnassia – Antes; het besluit van 1 juli 2011 in zaak 7147/TSN – TZG en het besluit van 18 juni 2008 in zaak 6169/Amsterdamse Thuiszorg – Cordaan Groep.

In de meeste van deze zaken hebben zorgaanbieders locaties afgestoten aan door de ACM goedgekeurde kopers. Het gaat dan bijvoorbeeld om de afstoting van het gebouw inclusief de activa behorende bij het gebouw, het personeel, het met de zorgverzekeraars en zorgkantoren afgesproken budget inclusief de facturatie en declaratie, de patiënten(dossiers) en het hoofdbehandelaarschap met betrekking tot deze patiënten.

Enkele andere recente voorbeelden van zaken waarin de ACM structurele remedies heeft geaccepteerd zijn KidsFoundation/Partou (kinderopvangcentra)

23 Besluit van 20 december 2019 in de zaak 038477/Kidsfoundation – Partou.

en DELA/Yarden (uitvaartondernemingen)

24 Besluit van 26 juli 2021 in de zaak 052005/DELA – Yarden.

.

26. In een remedievoorstel tot het afstoten van bedrijfsonderdelen bieden partijen soms ook de verkoop van franchisewinkels of andere activiteiten onder franchise aan. In juridische zin gaat het daarbij om overdracht van het franchisecontract.

25 Zie bijvoorbeeld het besluit van 21 februari 2012 in zaak 7323/Jumbo – C1000, punt 112 en het besluit van 21 december 2021 in de zaak 053545/Plus – Coop.