Een bijzondere vorm van financiële dienstverlening die binnen de groep voorkomt, betreft transacties aangegaan door belastingplichtigen waarbij de daarmee gepaard gaande werkzaamheden hoofdzakelijk bestaan uit het rechtens dan wel in feite direct of indirect ontvangen en betalen van rente, royalty’s, huur- of leasetermijnen, onder welke naam en in welke vorm dan ook. Lichamen waarin deze activiteiten hoofdzakelijk plaatsvinden worden in dit besluit dienstverleningslichamen (DVL’s) genoemd.

29 Deze paragraaf ziet voornamelijk op financiële DVL’s, maar de benadering is ook op andere DVL’s van toepassing.

Deze paragraaf ziet op transacties van DVL’s met gelieerde lichamen, inclusief garantstellingen en transacties onder garantstellingen.

DVL’s kenmerken zich door dienstverleningsactiviteiten waarbij er vaak een nauwe relatie is tussen de inkomende en de uitgaande geldstroom. Dergelijke DVL’s zullen doorgaans routinematige activiteiten uitoefenen. In sommige gevallen kunnen DVL’s echter ook activiteiten verrichten die het lopen van krediet- en marktrisico’s rechtvaardigen.

Op grond van het arm’s-lengthbeginsel dient de beloning van de DVL getoetst te worden aan de hand van de functies, activiteiten en risico’s van de DVL. Voor het bepalen van de arm’s-length beloning van een DVL wordt aangesloten bij hoofdstuk X. Hierin wordt onder andere ingegaan op de gevolgen die de risicoallocatie heeft voor de bepaling van de arm’s-length prijs van de te beoordelen transactie(s). Voor de allocatie van risico’s aan een DVL is het vereist dat de DVL voldoende control uitoefent over deze risico’s en voldoende financial capacity heeft om de eventuele negatieve gevolgen van de gelopen risico’s te kunnen dragen.

De risico’s die kunnen voortvloeien uit de financiële transacties bestaan met name uit kredietrisico’s (debiteuren- en valutarisico’s), marktrisico’s en operationele risico’s. In relatie tot DVL’s kan het arm’s-length dragen van de kredietrisico’s (debiteuren- en valutarisico’s) die een sterke relatie hebben met de geldstromen, een rechtvaardiging zijn voor een beloning gerelateerd aan de hoofdsom. Het uitsluitend lopen van operationele risico’s (voortvloeiend uit ondersteunende activiteiten die de DVL verricht) zal niet leiden tot de allocatie van kredietrisico’s aan de DVL.

In de gevallen waarin de DVL onvoldoende control en/of financial capacity heeft, moet het risico gealloceerd worden aan de partij die wel voldoende control over dit risico uitoefent en voldoende financial capacity heeft (zie par. 1.98 en par. 10.25).

In dit besluit wordt voor de beoordeling van het verrekenprijssysteem van een DVL onderscheid gemaakt in drie verschillende situaties:

(i) De DVL heeft de volledige control over de kredietrisico’s en heeft de daarvoor benodigde financial capacity;

(ii) De DVL heeft geen control over de kredietrisico’s en/of onvoldoende financial capacity; en

(iii) De DVL heeft gedeelde control over de kredietrisico’s en heeft de daarvoor benodigde financial capacity.

Ad i De DVL heeft de volledige control over de kredietrisico’s en heeft de daarvoor benodigde financial capacity

Nadat is vastgesteld dat de DVL volledige control uitoefent over de kredietrisico’s, dient beoordeeld te worden of de DVL voldoende financial capacity heeft om de gevolgen van de gelopen risico’s te kunnen dragen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de vraag of en in hoeverre de DVL zelfstandig (zonder garanties van gelieerde lichamen) in staat zou zijn om vreemd vermogen van een ongelieerde partij aan te trekken (par. 1.64). Op basis van par. 10.161 dient een financiering die alleen onder garantsteling van een gelieerd lichaam door de DVL kan worden aangetrokken te worden aangemerkt als een kapitaalstorting in de DVL. Een dergelijke kwalificatie als eigen vermogen leidt op grond van par. 1.64 echter niet tot vergroting van de financial capacity van de DVL.

30 In par. 10.161 wordt gesteld dat indien en voor zover lichamen niet zonder garantie van een gelieerd lichaam kunnen lenen, deze leningen moeten worden gezien als leningen aan de garantiegever die het geld daarna als eigen vermogen (al dan niet via de moeder) stort in de DVL.

De jurisprudentie van de Hoge Raad hanteert andere specifieke criteria voor de kwalificatie van een lening als eigen vermogen. Hier is mogelijk sprake van een spanningsveld tussen de OESO-richtlijnen en de Nederlandse jurisprudentie. Indien een belastingplichtige zekerheid vooraf vraagt over de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, zullen de OESO-richtlijnen als uitgangspunt worden genomen. De reden hiervan is gelegen in het feit dat unilateraal gegeven zekerheid vooraf ook internationaal verdedigbaar moet zijn.

Indien de DVL volledige control en de benodigde financial capacity heeft, moet een passend rentepercentage worden bepaald op basis van een vergelijkbaarheidsstudie. Dit moet plaatsvinden per individuele inkomende en uitgaande gelieerde transactie en in samenhang met de totale financieringspositie van de DVL. Het gaat bij de vergelijkbaarheidsstudie om de vergelijkbaarheid van de voorwaarden van de gelieerde transactie met de voorwaarden van vergelijkbare ongelieerde transacties. Voor intercompany leningen zal de CUP-methode het meest logische aanknopingspunt vormen voor het vinden van een arm’s-length beloning per transactie.

Ad ii De DVL heeft geen control over de kredietrisico’s en/of onvoldoende financial capacity

Als de control over de kredietrisico’s niet bij de DVL ligt en/of de DVL onvoldoende financial capacity heeft om de kredietrisico’s te kunnen dragen, kunnen deze risico’s niet arm’s-length aan de DVL worden gealloceerd. Een beloning gerelateerd aan de omvang van de geldstromen is dan ook niet at arm’s-length. Bij het ontbreken van control over het kredietrisico en/of voldoende financial capacity om de kredietrisico’s te kunnen dragen, ligt een beloning gerelateerd aan de eigen operationele kosten van de DVL meer voor de hand.

31 De kostengrondslag wordt bepaald met inachtneming van par. 10.100.

Mogelijk loopt de DVL namelijk wel een operationeel risico in relatie tot de uitvoering van de eigen activiteiten. Deze risico’s zijn doorgaans niet materieel in vergelijking tot de kredietrisico’s.

Ad iii De DVL heeft gedeelde control over de kredietrisico’s en heeft de daarvoor benodigde financial capacity

Als zowel de DVL als het hoofdkantoor (of een ander gelieerd lichaam) over de kredietrisico’s control-activiteiten uitoefenen zoals beschreven in par. 1.65 (dus niet alleen ‘wider policy setting’ zoals beschreven in par. 1.76), is sprake van gedeelde control. Er is in deze situatie sprake van control-activiteiten in zowel kwantitatieve als kwalitatieve zin. De DVL moet in beide opzichten een bepaalde omvang van de activiteiten uitoefenen voordat sprake is van voldoende control om (een deel van) de betreffende risico’s aan de DVL te alloceren.

In de specifieke context van deze bijzondere vorm van financiële dienstverlening ligt het niet in de lijn der verwachting dat het bij vergelijkbare ongelieerde transacties onder vergelijkbare omstandigheden veel zal voorkomen dat het door de DVL gedragen risico contractueel wordt beperkt zonder dat daarbij rekening gehouden wordt met de relatieve mate waarin de partijen control uitoefenen over de relevante risico’s.

Indien een risico zich daadwerkelijk voordoet, lijkt het passend de gevolgen pro rata te verdelen tussen de lichamen afhankelijk van de relatieve omvang van de control die ze hebben in relatie tot de relevante transacties en de daarbij horende risico’s. Gelet op de aard en omvang van de control-activiteiten in relatie tot dergelijke financiële dienstverleningsactiviteiten ga ik ervan uit dat gedeelde control binnen groepsverband zelden zal voorkomen.

Ten aanzien van de financial capacity en de arm’s-length beloning gelden dezelfde opmerkingen als gemaakt in de eerste alinea bij Ad i (de DVL heeft de volledige control over de risico’s en heeft de daarvoor benodigde financial capacity).