wetzoeker

9.1.6 — Nederlandse jurisprudentie Verrekenprijsbesluit 2022

Nederlandse jurisprudentie

De Hoge Raad oordeelde over de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden.

26 Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442.

De Hoge Raad heeft hierbij bepaald dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm’s-lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet.

Ik ben van mening dat voor de bepaling van die rente als uitgangspunt dient te worden genomen hetgeen hiervoor is beschreven over de vaststelling van de arm’s-length rente.

Indien de hiervoor door de Hoge Raad beschreven aanpassing van de rente ertoe leidt dat de lening daarmee in wezen winstdelend wordt, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van dat wat partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen winstonafhankelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder verder dezelfde voorwaarden en omstandigheden eenzelfde geldlening te verstrekken aan een inlenend groepslichaam, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door het uitlenende groepslichaam een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan worden uitgegaan dat het uitlenende groepslichaam dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van het met haar gelieerde lichaam in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochter te dienen. De Hoge Raad noemt dit een “onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan aldus niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht.

Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening de fiscaal in aanmerking te nemen rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad hanteert daartoe een tweetal voorschriften:

(i) de vuistregel

27 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, HR 25 november 2011, nr. 08/05323.

(ii) de WEV-regel

28 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552.

De laagste geldt als de fiscaal in aanmerking te nemen rente.

Ad i de vuistregel

De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die het inlenende groepslichaam zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van het uitlenende groepslichaam onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. De aldus bepaalde rente is aftrekbaar bij het inlenende groepslichaam en belast bij het uitlenende groepslichaam. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van het uitlenende groepslichaam bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer.

Ad ii de WEV-regel

De toepassing van de WEV-regel is met name aan de orde als de onzakelijke lening renteloos is dan wel de overeengekomen rente schuldig wordt gebleven. De fiscaal in aanmerking te nemen rente wordt dan bepaald op de waarde in het economische verkeer van elke rentetermijn, op het moment waarop deze vervalt.

De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient tweezijdig, vanuit het perspectief van het uitlenende en het inlenende lichaam, plaats te vinden. Verwijzend naar dat wat hiervoor is gesteld ten aanzien van het perspectief van betrokken lichamen zal in een situatie van een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan het inlenende groepslichaam die daarna onvoldoende kredietwaardig is ook in de benadering van genoemd arrest mogelijk sprake zijn van een ‘onzakelijke lening’. Ik ben van mening dat hetzelfde geldt voor de inlener die als gevolg van de gelieerde intra-group lening zijn kredietwaardigheid ziet dalen tot een niveau beneden BBB-.

De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van het uitlenende lichaam. De Hoge Raad heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van het uitlenende groepslichaam ten opzichte van de kredietwaardigheid van het inlenende lichaam. In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener, zal de rente die het uitlenende groepslichaam zelf in rekening gebracht zou krijgen gelden als de passende fiscaal in aanmerking te nemen rente. Indien het uitlenende groepslichaam geen betere kredietwaardigheid heeft dan het inlenende groepslichaam, oftewel als dit lichaam zelf niet investment grade is, voegt de fictieve borgstelling in principe niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.

Regeling
Verrekenprijsbesluit 2022
Soort
Ministeriële regeling
Geldend vanaf
02-07-2022
BWB-id
BWBR0046839
Versie
2022-07-02_0

In de hele regeling · Officiële tekst op wetten.overheid.nl