In paragraaf 2.2 is ingegaan op de hoedanigheden waarin publiekrechtelijke lichamen kunnen optreden. Treden publiekrechtelijke lichamen op als ondernemer dan is de Wet OB op hen van toepassing. In die hoedanigheid komt de aan een publiekrechtelijk lichaam in rekening gebrachte omzetbelasting in beginsel voor aftrek in aanmerking, tenzij sprake is van vrijgestelde handelingen. Voor een publiekrechtelijk lichaam dat optreedt als ondernemer die belaste handelingen verricht vormt de omzetbelasting geen kostenpost door de werking van het aftrekrecht. Treedt een publiekrechtelijk lichaam niet op in de hoedanigheid van ondernemer dan is de in die hoedanigheid door het publiekrechtelijke lichaam betaalde omzetbelasting niet aftrekbaar en dus wel een kostenpost. Het niet in aftrek kunnen brengen van omzetbelasting kan een verstorende werking hebben op afwegingen die door publiekrechtelijke lichamen worden gemaakt. Het gaat dan vooral om:

– de afweging tussen het zelf uitvoeren van taken en het uitbesteden daarvan aan private partijen;

– de problematiek rond het onderling uitwisselen van personeel tussen publiekrechtelijke lichamen;

– het aangaan van constructies om de lasten van de omzetbelasting te beperken.

Om die verstorende invloed van de omzetbelastingheffing zoveel mogelijk weg te nemen is op 1 januari 2003 de Wet BCF ingevoerd. Deze wet is van toepassing op compensatiegerechtigde lichamen. Op grond van de Wet BCF komt voor compensatie in aanmerking de omzetbelasting die aan compensatiegerechtigde lichamen in rekening wordt gebracht. Het moet dan gaan om omzetbelasting op handelingen die door deze lichamen worden afgenomen in de hoedanigheid van niet-ondernemer. Hetzelfde geldt voor de omzetbelasting die in de hoedanigheid van niet-ondernemer van deze publiekrechtelijke lichamen wordt geheven, bijvoorbeeld in verband met invoer of de intracommunautaire verwerving van goederen (zie artikel 3 Wet BCF en de paragrafen 2.3.2 tot en met 2.3.5 van dit besluit).

Op de hoofdregel dat de als niet-ondernemer betaalde omzetbelasting voor compensatie in aanmerking komt, kent de Wet BCF enkele uitzonderingen. Niet voor compensatie komt in aanmerking de omzetbelasting die verband houdt met goederen en diensten die het compensatiegerechtigde lichaam:

1. verstrekt, verleent of ter beschikking stelt aan een of meer individuele derden (artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BCF). Uitgezonderd hiervan zijn verstrekkingen aan een of meer individuele derden op grond van een op een compensatiegerechtigd lichaam rustende wettelijke taak, waarvan derden wettelijk verplicht zijn gebruik te maken en waaraan bij weigering daarvan negatieve gevolgen aan de weigering verbonden kunnen worden voor die derden

19 HR 10 juli 2020, nr. 18/03223, ECLI:NL:HR:2020:1474, r.o. 3.2.4 en 3.2.5.

;

2. aanwendt voor handelingen die zijn vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting als zij worden verricht door een ondernemer in de zin van de Wet OB (artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Wet BCF).

De gehele of gedeeltelijke uitsluiting van compensatie van btw drukkende op goederen of diensten op grond van artikel 4, eerste lid, van de Wet BCF vindt plaats op basis van de omvang van het gebruik van de goederen en diensten voor de in dit lid bedoelde uitsluitingen.

Ad 1. Goederen of diensten verstrekken, verlenen of ter beschikking stellen aan één of meer individuele derden

Deze uitsluiting voorkomt dat op goederen en diensten die een compensatiegerechtigd lichaam aanschaft maar die feitelijk door anderen dan dat lichaam worden gebruikt, geen omzetbelasting drukt. Hierbij geldt dat het compensatiegerechtigde lichaam als afnemer kwalificeert van de desbetreffende prestatie.

Een paar voorbeelden zijn:

– de inkoop van een rolstoel door een gemeente die in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo) aan een individuele derde ter beschikking wordt gesteld.

– het treffen van geluidsisolerende maatregelen aan woningen.

– De aanleg van een geluidwal (bijvoorbeeld langs een spoorlijn) valt niet onder deze uitzondering. De terbeschikkingstelling vindt in dit laatste geval immers niet plaats aan een individuele derde. Evenmin valt onder de uitsluiting het door bewoners en bezoekers van een woonwijk en andere weggebruikers laten gebruiken van op- en afritten naar en van een Rijksweg, welke op- en afritten op eigen grond van de gemeente zijn aangelegd in opdracht van die gemeente

20 HR 2 december 2016, nr. 15/03158, ECLI:NL:HR:2016:2725.

.

– herstelwerkzaamheden aan woningen, met uitzondering van gevallen waarin een gemeente handelt met gebruikmaking van een last onder bestuursdwang en voor zover de werkzaamheden niet méér omvatten dan noodzakelijk is voor de handhaving van de openbare orde en veiligheid;

– het om niet of tegen een symbolische vergoeding ter beschikking stellen van een onroerende zaak aan een derde. In dit geval is sprake van een bijzondere situatie omdat deze activiteit zowel is te rangschikken onder onderdeel a als onder onderdeel b. De omzetbelasting op de aankoop of de voortbrenging van de onroerende zaak is dus niet compensabel. Ook de omzetbelasting die drukt op de onderhoudskosten van die onroerende zaak is niet compensabel als die kosten voor rekening van het compensatiegerechtigde lichaam komen.

Compensatie is niet uitgesloten voor goederen en diensten die naar hun aard alleen door een compensatiegerechtigd lichaam kunnen worden verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld (zie artikel 1, onderdeel a, van het Besluit BCF). Dat is bijvoorbeeld het geval bij de afgifte van paspoorten en uittreksels uit het bevolkingsregister. Dat is ook zo, als de gemeente een invalidenparkeerplaats creëert op de openbare weg. Evenmin wordt compensatie uitgesloten als een gemeente voor de eigenaar van een perceel grond een aftakking van het hoofdriool tot aan de perceelgrens aanlegt of laat aanleggen. Weliswaar heeft de eigenaar als individu baat bij de aangelegde voorziening maar de aftakking vormt een onlosmakelijk deel van het aan de gemeente toebehorende openbare rioleringsstelsel. Dat stelsel als geheel wordt niet ter beschikking gesteld aan één of meer individuele derden, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BCF.

Het door een gemeente resp. provincie om niet verstrekken van goederen en diensten aan leden van de gemeenteraad en aan de leden van Provinciale Staten ten behoeve van de uitoefening van hun functie is niet aan te merken als het verstrekken van goederen en diensten aan personen die ten opzichte van de gemeente onderscheidenlijk de provincie als derden zijn te zien

21 Indien de goederen en diensten tegen (een andere dan symbolische) vergoeding ter beschikking worden gesteld valt deze verstrekking in de heffing van omzetbelasting.

.

Ad 2. Goederen of diensten aanwenden voor handelingen die zijn vrijgesteld van omzetbelasting

De uitsluiting van compensatie voor handelingen die zijn vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting als zij worden verricht door een ondernemer heeft als reden het voorkomen van concurrentieverstoring. De ondernemer die vrijgestelde handelingen verricht, kan de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting immers niet in aftrek brengen. Die omzetbelasting vormt voor de vrijgestelde ondernemer een kostenpost. Zou een compensatiegerechtigd lichaam dezelfde prestatie als niet-ondernemer verrichten en de daarmee verband houdende omzetbelasting kunnen compenseren dan leidt dat tot concurrentieverstoring. Voorbeelden zijn het verzorgen van openbaar onderwijs (tegenover het van omzetbelasting vrijgestelde onderwijs) en het om niet ter beschikking stellen van onroerende zaken aan (rechts)personen (zie ook Ad 1 hiervoor).