Een laatste rechtvaardigingsgrond zit in de afweging van het eigen gerechtvaardige publicatiebelang tegen de rechten en vrijheden van betrokkenen, in het bijzonder de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. De afweging is veel algemener van aard dan de eerste vijf rechtvaardigingsgronden en is naar zijn aard afhankelijk van de omstandigheden van een specifieke publicatie. In beginsel zullen slechts weinig publicaties zich op deze rechtvaardigingsgrond kunnen beroepen, omdat publicatie op internet onvoorspelbare risico’s met zich meebrengt voor de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen.

Een verantwoordelijke die zich op artikel 8 onder f Wbp wil beroepen moet allereerst aantonen dat een voorgenomen publicatie noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een gerechtvaardigd eigenbelang. Noodzaak is volgens jurisprudentie van het EHRM niet hetzelfde als ‘leuk’ of ‘nuttig’.

40 EHRM 25 maart 1983, Silver and others v. United Kingdom, nr. 97: “(a) the adjective “necessary” is not synonymous with “indispensable”, neither has it the flexibility of such expressions as “admissible”, “ordinary”, “useful”, “reasonable” or “desirable […].”

Bovendien dient de verantwoordelijke aan te tonen dat het beoogde belang niet anderszins of met minder ingrijpende middelen kan worden gediend.

41 Een dergelijke afweging van belangen moet volgens vaste jurisprudentie van het EHRM in overeenstemming zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit laatste betekent dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene in een juiste verhouding moet staan tot het nagestreefde doel en dat dit niet op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt.

Nadat deze afweging is gemaakt, dient de verantwoordelijke een tweede afweging te maken, waarbij de individuele belangen van betrokkenen een zelfstandig gewicht in de schaal leggen. Een verantwoordelijke kan niet volstaan met de redenering dat het om gegevens gaat die toch al op andere plaatsen op internet zijn te vinden en dat de inbreuk van de nieuwe publicatie daarom gering zou zijn.

De memorie van toelichting bij de Wbp geeft als hulpmiddel vier vragen die verantwoordelijken kunnen stellen om de dubbele afweging te maken.

• Is er werkelijk een belang dat verwerking van persoonsgegeven rechtvaardigt?

• Wordt met de verwerking een inbreuk gemaakt op belangen of fundamentele rechten van degene wiens gegevens worden verwerkt en zo ja, dient dan – afhankelijk van de ernst van de inbreuk – gegevensverwerking niet achterwege te blijven?

• Kan het doel dat met de verwerking wordt nagestreefd ook langs andere weg – zonder verwerking – worden bereikt?

• Is de verwerking in de mate die is beoogd evenredig aan het nagestreefde doel?

42 MvT, blz. 86.

Dit komt er op neer dat de verantwoordelijke zich moet afvragen:

– Is publicatie echt nodig? Kan het niet anders?

– Weegt het belang van publicatie wel op tegen de nadelen ervan?

– Wat betekent publicatie voor elke individuele betrokkene in zijn specifieke geval?

Een verantwoordelijke dient het resultaat van deze afweging inzichtelijk te kunnen maken. Het resultaat van de afweging moet een duidelijk belang zijn, dat maatschappelijk aanvaardbaar is, niet in strijd met wat volgens geschreven en ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De verantwoordelijke mag het belang van de verwerking niet snel laten prevaleren boven het belang van de betrokkene, juist ook vanwege de risico’s van verdere verwerking door publicatie op internet.

Dat het belang van betrokkenen zwaar weegt en vaak prevaleert boven het belang van de verwerking, blijkt ook uit jurisprudentie over het publiek etaleren van foto’s van vermeende winkeldieven. In augustus 2004 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam

43 LJN: AQ7877, Rechtbank Amsterdam, KG 04/1566 SR

dat een winkelier geen foto in zijn winkel mocht ophangen van een vrouw die hij aanzag voor een winkeldief. De publicatie zou in strijd zijn met de auteurswet, maar ook met de Wbp, in het bijzonder met artikel 8 onder f: Het ophangen van de foto van [eiseres] met daarbij de tekst ‘Deze vrouw heeft hier gestolen’ is eveneens in strijd met de Wbp. De videobeelden gemaakt met een bewakingscamera zijn aan te merken als een bestand in de zin van artikel 1 onder c van de Wbp, nu sprake is van een gestructureerd geheel van persoonsgegevens. De verwerking van deze gegevens door een winkelier valt onder de Wbp. Uit hetgeen hiervoor (….) is overwogen, volgt dat [eiseres] geen ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven voor de verwerking van de videobeelden tot een foto – zoals vereist in artikel 8 onder a Wbp – en dat het belang van [eiseres] prevaleert bij de in artikel 8 onder f Wbp bedoelde belangenafweging.

44 Idem, onder punt 12.

De rechter in kort geding overwoog daarbij (in punt 9) : “Een publicatie als de onderhavige – die een element van straf in zich heeft – levert eigenrichting op jegens [eiseres].” En voegde er aan toe: “Het opsporen en berechten van verdachten is het monopolie van justitie en het is niet aan burgers om mogelijke verdachten openlijk te schande te zetten.”

Twee jaar later, nadat de gewraakte foto opnieuw was gepubliceerd in een dagblad, deed het CBP een algemene uitspraak over de toelaatbaarheid van publicaties van foto’s van verdachten van winkeldiefstal door particuliere ondernemingen.

45 CBP, 30 mei 2006, z2005-0846, URL: http://www.cbpweb.nl/documenten/uit_z2005- 0846.shtml

Het CBP oordeelde dat de Wet bescherming persoonsgegevens niet toelaat dat foto’s van personen die verdacht worden van winkeldiefstal door winkeliers op winkelruiten of andere voor het publiek zichtbare plaatsen worden gepubliceerd.

Geoordeeld is: Het gebruik van de beelden voor publicatie in winkels, zodat er feitelijk sprake is van het publiekelijk betichten van strafbare feiten (shaming), kan niet gerekend worden tot een maatschappelijk aanvaardbaar doel. Daarmee is gegeven dat het eveneens geen gerechtvaardigd belang kan zijn voor de verantwoordelijke.

46 CBP, 30 mei 2006, z2005-0846, blz 3.