De belangenafweging betreft hier zowel derde werkgevers en werknemers binnen de werkingssfeer van de cao als ‘externe’ derden, van wie de belangen als gevolg van avv in het geding zijn. Partijen dienen met die belangen rekening te houden wil hun verzoek tot avv kunnen worden gehonoreerd. In beginsel worden de volgende bepalingen niet algemeen verbindend verklaard:

1. Ten aanzien van de werkingssfeer

Werkingssfeerbepalingen die geen duidelijke afbakening van de rechtsgebieden bevatten of die werkingssfeeroverlap met een of meer andere cao’s waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard of doorgaans algemeen verbindend worden verklaard, teweegbrengen, worden niet algemeen verbindend verklaard. Aan eerstgenoemde voorwaarde is bijvoorbeeld niet voldaan indien in de werkingssfeer naar wetgeving, vestigings- of instellingsbesluiten wordt verwezen die niet zijn gedateerd. In de werkingssfeerbepaling(en) moet een jaartal en publicatienummer van de Staatscourant of het Staatsblad zijn opgenomen, waarbij niet verwezen kan worden naar toekomstige wetgeving. Een cao-bepaling die voorschrijft dat in elke individuele arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen dat de cao van toepassing is, leent zich niet voor avv. Daarmee zouden avv-gebondenen ook onder de niet algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao gebracht worden. Met betrekking tot de tweede voorwaarde geldt dat avv van bepalingen die werkingssfeeroverlap veroorzaken met een andere cao waarvan bepalingen reeds algemeen verbindend zijn verklaard, niet mogelijk is omdat op één arbeidsverhouding niet gelijktijdig twee avv-besluiten van dezelfde aard van toepassing kunnen zijn. Dit niet alleen omdat bepalingen kunnen conflicteren, doch eveneens omdat daaruit dubbele verplichtingen kunnen voortvloeien. Het is de verantwoordelijkheid van partijen om overeenstemming over de wederzijdse werkingssfeerbepalingen te bereiken. Indien mocht blijken dat een oplossing in onderling overleg op korte termijn niet haalbaar is, kan in gevallen waarbij dat technisch mogelijk is het betwiste gebied ambtshalve in het te nemen besluit tot avv worden uitgesloten. Wanneer dit niet mogelijk is, omdat bijvoorbeeld sprake is van een volledige overlap van werkingssferen, zal het verzoek tot avv van de cao die werkingssfeeroverlap teweegbrengt niet worden gehonoreerd. Bij het verstrijken van de werkingsduur van het avv-besluit betreffende de cao waarmee overlap is ontstaan zal ook deze niet meer voor avv in aanmerking komen tot het afbakeningsprobleem is opgelost.

2. Ten aanzien van bedrijfsuitoefening

Bepalingen die de toegang – direct of indirect – tot de relevante markt voor bonafide ondernemingen afsluiten of tot een onevenredig niveau beperken, zonder dat daarbij tenminste in een met waarborgen omklede dispensatie-mogelijkheid voor werkgevers is voorzien, worden niet algemeen verbindend verklaard. Het gaat hier bijvoorbeeld om exclusiviteit van een of enkele verzekeringsmaatschappijen, arbo-diensten, scholingsinstituten of uitzendorganisaties, of om een verbod op of te vergaande inperking van het inlenen van personeel.

Cao-bepalingen die inbreuk maken op het territorium van de werkgever worden niet algemeen verbindend verklaard.

Met territorium wordt zowel gedoeld op het grondgebied als op de communicatie- en overlegstructuur binnen de onderneming. Het gaat bijvoorbeeld om cao-bepalingen inzake vakbondswerk in de onderneming. Cao-bepalingen over vakbondswerk in de onderneming die niet beschouwd worden als inbreuk op het territorium van de werkgever, zijn afspraken over verloffaciliteiten voor het bijwonen van congressen of bestuursvergaderingen van werknemersorganisaties en cao-bepalingen die betrekking hebben op bescherming van de rechtspositie van vakbondswerkers. Daarbij geldt als vereiste dat deze bepalingen neutraal zijn geformuleerd, dat wil zeggen van toepassing moeten zijn op alle hiervoor in aanmerking komende georganiseerde werknemers.

3. Ten aanzien van fondsen

Bepalingen betreffende fondsvorming die niet aan de navolgende vormvereisten voldoen.

a. De rechtsvorm van het fonds is die van de stichting.

b. De bestedingsdoelen moeten passen binnen het kader van bepalingen die voor avv in aanmerking kunnen komen, waaronder mede begrepen de bestuurs- en beheerskosten van het fonds. Uitgezonderd zijn de kosten met betrekking tot het eigenlijke cao-overleg.

c. De statuten en reglementen moeten blijkens de cao een geïntegreerd onderdeel daarvan zijn met een daaraan gelijke of beperktere werkingssfeer en ook overigens corresponderen met de overige cao-tekst.

d. De statuten en reglementen moeten:

1. Het doel van het fonds nauwkeurig omschrijven alsmede een limitatieve omschrijving bevatten van de bestedingsdoelen respectievelijk van de activiteiten waarvan de kosten uit de middelen van het fonds mogen worden gefinancierd. Zo dienen bijvoorbeeld voor financiering in aanmerking komende activiteiten van instellingen als bijvoorbeeld werkgevers- en werknemersverenigingen limitatief zijn benoemd en – bij algemeen geformuleerde activiteiten

5 Bijvoorbeeld de in de praktijk voorkomende financiering van werkzaamheden van werknemersorganisaties voortvloeiend uit de aan ondernemingen in het belang van de goede arbeidsverhoudingen te verlenen diensten, waaronder begrepen het bevorderen van het goed functioneren van ondernemingsraden en van andere vormen van overleg binnen de onderneming.

– gespecificeerd;

2. De wijze van fondsvorming aangeven, waarbij ingeval sprake is van een inhouding op het loon van de werknemer moet zijn voldaan aan het bepaalde in artikel 7:631 BW en het daarop gebaseerde Besluit fondsen en spaarregelingen;

3. Vastleggen op welke wijze en onder welke voorwaarden er recht op een verstrekking uit het fonds bestaat. Daarbij moet ingeval van subsidieverstrekking zijn voorgeschreven dat:

– subsidieverzoekende instellingen een begroting moeten indienen, welke moet zijn gespecificeerd overeenkomstig de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten;

– subsidieontvangende instellingen jaarlijks een door een registeraccountant of accountants-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid gecontroleerde verantwoording overleggen over de besteding van de subsidiegelden, deze verantwoording (tenminste) moet zijn gespecificeerd volgens de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten en geïntegreerd onderdeel uit moet maken van de jaarrekening van het subsidieverstrekkende fonds. (zie punt 6);

4. Voor zover (elementen van) bovenstaande vereisten zijn uitgewerkt in de overige cao-tekst van dezelfde cao waarvan het fonds onderdeel maakt, uitdrukkelijk verwijzen naar de desbetreffende cao-bepalingen;

5. Voorschrijven dat het bestuur jaarlijks een begroting opstelt, die (desgevraagd) voor de bij het fonds betrokken werkgevers en werknemers beschikbaar moet zijn, en die moet zijn ingericht en gespecificeerd overeenkomstig de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten.

6. Bepalen dat het bestuur jaarlijks een jaarrekening opstelt, die een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van het fonds en van de ontwikkeling daarvan gedurende het boekjaar en een bestuursverslag waarin het bestuur rekenschap aflegt van het gevoerde beleid. Daarbij moet zijn voorgeschreven dat:

– de jaarrekening overeenkomstig de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten moet zijn gespecificeerd en wordt voorzien van een controleverklaring door een registeraccountant of accountants-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid, waaruit moet blijken dat de uitgaven conform de bestedingsdoelen zijn gedaan;